文/趙斌

　　9月26日晚，合肥市市場監(jiān)管局發(fā)布情況通報稱，合肥市于9月19日成立聯(lián)合調(diào)查組，針對近期網(wǎng)絡反映的合肥三只羊網(wǎng)絡科技有限公司直播帶貨中存在的有關問題開展調(diào)查。依據(jù)相關規(guī)定，擬決定對三只羊沒收違法所得、罰款共計6894.91萬元。針對三只羊直播帶貨中存在的相關問題，責令暫停經(jīng)營限期整改，承擔相關法律責任。

　　三只羊具體因哪些行為受行政處罰？還有哪些問題需要關注？

　　三只羊緣何遭罰？

　　通報內(nèi)容顯示，調(diào)查不僅針對三只羊直播間里的“美誠月餅”，還有“澳洲谷飼牛肉卷”。

　　三只羊公司受廣州市美誠食品有限公司委托，直播推介“香港美誠月餅”時稱“香港美誠是一家專門做高端月餅的大品牌，已經(jīng)做了將近20年”，強調(diào)“美誠的、香港的、高端的月餅”等賣點，構(gòu)成虛假、引人誤解的商業(yè)宣傳行為。

　　中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授、博士生導師李蕊在接受中新社國是直通車采訪時表示，本案中香港既不是月餅的原料產(chǎn)地，也非月餅加工地，生產(chǎn)和銷售等主要經(jīng)營行為全在內(nèi)地。但消費者在面對該月餅是“香港的”宣傳時，通常會認為香港是該月餅的產(chǎn)地，而不會在購買商品時考慮香港是這家公司的登記注冊地。經(jīng)營者將美誠月餅宣傳為“香港月餅”的行為，不僅屬于“虛假或引人誤解宣傳”行為，而且因為“宣傳的商品產(chǎn)地與實際情況不符，且對購買行為有實質(zhì)性影響”，而構(gòu)成虛假廣告行為。

　　通報內(nèi)容還顯示，三只羊公司受湖北鮮多裕網(wǎng)絡科技有限公司委托，直播推介“澳洲谷飼牛肉卷”，鮮多裕公司提供的推介信息宣稱該產(chǎn)品為原切肉。三只羊公司在未獲取原切肉檢測報告的情況下，仍根據(jù)鮮多裕公司提供的信息進行推介。鮮多裕公司實際發(fā)貨的肉品為調(diào)制肉。上述行為構(gòu)成虛假的商業(yè)宣傳。

　　據(jù)了解，作為供貨商的鮮多裕公司早在今年7月就已經(jīng)受到當?shù)厥袌霰O(jiān)管部門的處罰。

　　“虛假宣傳”可涉什么罪？

　　首都師范大學刑法學教授、研究生導師、北京市冠衡律師事務所兼職律師肖怡接受中新社國是直通車采訪時表示，按照相關司法解釋和判例內(nèi)容，利用廣告對商品作虛假宣傳，兩年內(nèi)受過行政處罰二次以上，仍利用廣告作虛假宣傳，屬情節(jié)嚴重，其行為均構(gòu)成虛假廣告罪。

　　肖怡表示，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十二條的規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者如果違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或服務進行虛假宣傳，在情節(jié)嚴重的情況下，可構(gòu)成虛假廣告罪，可處二年以下有期徒刑或拘役，并處或者單處罰金。

　　肖怡指出，并非宣傳過程中有一點夸張或者夸大其詞就可以被認定為構(gòu)成虛假廣告罪，還需要達到“情節(jié)嚴重”的程度。在宣傳中，虛假成分所占的比重和所起作用等細節(jié)非常關鍵，這里的“成分”包含很多因素，如廣告中虛假內(nèi)容所占篇幅、時長、信息重要性等，綜合考量虛假內(nèi)容達到一定標準后，就有可能被認定構(gòu)成虛假廣告罪。

　　此外，在直播帶貨及商品銷售過程中，類似情形也有構(gòu)成制售偽劣商品罪乃至詐騙罪的可能。但三只羊事件中的情形原則上不屬于此范圍。

　　怎樣才算“虛假廣告罪”？

　　北京市盈科律師事務所專業(yè)刑辯律師邱躍向中新社國是直通車表示，構(gòu)成虛假廣告罪，可從主體是否適格、主觀是否具有犯罪故意、客體是否適格以及犯罪的客觀事實和后果是否嚴重，這四個方面去判斷。

　　根據(jù)廣告法相關規(guī)定，廣告主是為推銷商品或者提供服務，自行或者委托他人設計、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟組織或者個人。廣州市美誠食品有限公司作為美誠月餅的品牌運營方，為了推廣自己的月餅產(chǎn)品，委托三只羊公司進行直播帶貨宣傳，三只羊公司符合廣告主的定義。

　　他指出，構(gòu)成虛假廣告罪，一定是“故意”，包括間接故意，口誤等無心之失，則不能構(gòu)成犯罪。作為虛假廣告不僅是侵犯消費者合法權益，還侵犯了法律所保護的商品交易的正當活動的社會關系。為了保障公平競爭，保護商品經(jīng)營者和消費者的合法權益，就必須運用刑罰制裁虛假廣告的行為。

　　按照相關司法解釋，符合以下6條中的任何一條，都可以達到司法機關刑事立案調(diào)查的標準：

　　1、違法所得數(shù)額在十萬元以上的；

　　2、假借預防、控制突發(fā)事件、傳染病防治的名義，利用廣告作虛假宣傳，致使多人上當受騙，違法所得數(shù)額在三萬元以上的；

　　3、利用廣告對食品、藥品作虛假宣傳，違法所得數(shù)額在三萬元以上的；

　　4、雖未達到上述數(shù)額標準，但二年內(nèi)因利用廣告作虛假宣傳受過二次以上行政處罰，又利用廣告作虛假宣傳的；

　　5、造成嚴重危害后果或者惡劣社會影響的；

　　6、其他情節(jié)嚴重的情形。